特约经销合同中竞业限制条款的效力认定
【内容提要】在特约经销合同中，许可人拥有成熟的经营模式，并具备为被许可人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，将自己拥有的注册商标、企业标志、专有技术等经营资源授予被许可人使用，被许可人无须支付特许经营费，为了保护许可人的经营资源等商业秘密，避免不正当竞争，在合同条款中加入竞业限制的约定，实质恰恰在于平衡双方的权利义务，该条款应当认定为有效。
【关键词】特约经销 特许经营 竞业限制 效力
一、特约经销和特许经营的区别
（一）特许经营的法律特征
《商业特许经营管理条例》第三条明确规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据该法律定义特许经营具有以下法律特征：
第一、具备特许人资格是特许人得以与被特许人签订特许经营合同的前提。特许人必须是适格的，即享受独立知识产权或有资格授权的企业。同时，特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体，自负盈亏，自担风险，不存在隶属关系。
第二、特许经营的核心是特许权的授予。特许权是包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营策略等权利的知识产权性质的综合性使用权。
第三、特许经营要求被特许人与特许人对外具有共同的外部特征。如特许经营合同中必须要有为达到“统一经营模式”目的而设定的条款，被特许人与特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性，在组织制度、经营模式、企业形象方面整齐划一。
第四、被特许人必须向特许人支付相应的特许经营费用(俗称加盟费)。加盟费是被特许人获取特许经营资格的对价，被特许人在交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式。
（二）特约经销不同于特许经营
在实务中有一种名为“特约经销”的商业模式，除了不向特许人支付特许经营费用外，均符合特许经营的其他法律特征，但“特约经销”并不是一个法律上的专用名字，更多地带有商业自由贸易的属性，可以把它理解为“在某个行业中比较有实力和名气的企业，邀请第三方企业代理自己的产品以便更快的在某一个地区打开自己产品的销路和提高产品的知名度”，这一类合作模式被称为特约经销，特约经销同代理商并无多大的区别（为区别特许经营，在特约经销中用“许可人”和“被许可人”的称呼合同双方当事人），在许可人和被许可人这两个商事主体之间存在委托和被委托的基础法律关系，通过签订《特约经销合同》或类似此种性质的合同来明确双方的权利义务，授予特约经销商的身份，并基于经销商的身份向许可人购买相关产品对外进行销售获取利润差价，此时双方之间又形成买卖合同法律关系。
《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中认为特许经营与特约经销不同，特许经营是总部将商标、商号、专利、经营诀窍等的使用许可和经营指导等作为组合提供与加盟店的，由此获得加盟店支付的使用费。于此相反，特约店、代理店、专卖店是基于典型合同（格式合同），就附有某一制造商标的特定商品进行持续性地买入、再卖出，或者受其委托经销该产品。在特许经营中，必须要确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，即总部对加盟店的经营要给予全面的指导、援助。在特约经销的特约店、代理店、专卖店中，也有制造商对其进行指导、援助的，但这只不过是制造商附随商品的批发销售的二次行为，该行为自身通常不能请求支付使用费。
特许经营和特约经销本身是一项民事行为（合同行为），本质上属于民商事法律的调整范围，因特许经营的核心内容是涉及到商标、商号、专利和专有技术等的许可适用问题，对由此引发的纠纷，除了适用《合同法》以外，还会涉及到《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等知识产权法律的适用问题。因此，特许经营产生的纠纷都是直接与知识产权有关的合同纠纷或者侵权纠纷，在民事案由体系中归属于知识产权合同纠纷，并有单设特许经营合同纠纷的子案由。而特约经销的核心内容是产品的批发销售，属于买卖合同纠纷的范畴。
二、特约经销合同中竞业限制条款的效力认定
在特约经销商业模式中，作为被许可人可能存在出于某种不正当目的通过另设公司的方式开展特约经营合同约定的业务。鉴于此，作为许可人为了保护自己的经营策略、知识产权、企业商誉等技术信息和经营信息，往往会在特约经销合同中加入类似竞业限制的条款，约定被许可人的实际控制人、股东在合同履行期间或终止后一定时间内，不得直接或间接成立任何公司，开展同被许可人代理经销与合同产品相同（或相类似）具有竞争性的产品。一旦发生争议后该竞业限制条款的效力如何将直接影响许可人的合法权益。
（一）竞业限制条款设计的理论基础
1. 公司高级管理人员的竞业禁止义务
《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。公司董事、高级管理人员利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司的商业机会为《公司法》所禁止。但主体范围中只限于公司董事、高级管理人员，未包括公司股东。
2.劳动者的保密与竞业限制义务
在劳动合同法律关系中，负有保密和竞业限制的人员在解除或者终止劳动合同后，在一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的范围限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
3.合伙人的竞业限制义务
《合伙企业法》第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。
4.个人独自企业委托或者聘用的管理人的竞业限制义务
《个人独资企业法》第二十条规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。
5.国有公司、企业董事、经理的竞业限制义务。
国有公司、企业的董事，经理违反竞业限制义务的，《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪，明确国有公司、企业的董事、经理不得利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，如非法获取利益达到一定金额，则需要进行定罪处罚。
（二）竞业限制的法律特征
1.竞业限制缘于法律的直接规定或者双方的约定。
法定的竞业限制体现了立法者对于竞业限制现象的重视，另一方面也体现了合同自由的原则，允许合同双方进行自由约定。
2. 竞业限制法律关系的双方当事人之间具有特定的民事法律关系。
不论是从《公司法》关于董事、经理竞业限制义务的规定、还是从法律关于劳动者竞业限制的规定以及其他方面竞业限制的法律规定来看，权利方和义务方之间都存在着特定的民事法律关系，这些法律关系或为委任关系，或为雇用关系，或为代理关系，当事人之间没有这些特定的民事法律关系，也就不可能产生竞业限制义务。
3. 竞业限制所要限制的行为属于一种不正当竞争行为，该不正当竞争行为会破坏了公平竞争的市场秩序。
（三）约定竞业限制条款的法律效力
依法成立合同（包括合同条款），自成立时生效，受要约人同意邀约的意思表示为承诺，承诺生效时合同成立，对合同双方都产生拘束力。实务中，被许可人因其违反竞业限制条款后发生纠纷时，往往在诉讼过程中主张该条款违反《合同法》第五十二条或第五十四条等规定，存在无效或者可撤销情形。
1.竞业限制条款被认定为格式条款时的效力
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。特约经销商业模式中同样存在许可人为了方便交易，节约成本而预先拟定重复使用的条款。但采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方之前的权利义务，并采取合理的方式提前对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。若许可人未尽到提请对方注意、说明和对此承担举证义务外，被许可人可以向法院申请撤销该条款。
2.竞业限制条款因违反法律、行政法规的强制性规定时的效力
特约经销合同因其本质属于买卖合同法律关系，双方之间不存在任何管理和被管理的隶属关系或人身属性关系，约定竞业限制条款实际上剥夺了被许可人实际控制人、股东自主创业或自主择业的权利，在未给予上述人员任何形式补偿时，构成对公民个人基本民事权利的剥夺或限制，特别是对于被许可人在特约经销合同期满后一定时间内仍然需要承担该义务的，导致其生存权利无法得到保障。
签订特约经销合同的主体是公司法人，双方约定通过约定竞业限制条款给作为自然人的股东或高级管理人员设定义务的合法性亦存在疑问。
3. 竞业限制条款存在显失公平时的效力
在订立合同时显失公平的，被许可人可以申请撤销，一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。在因显失公平而申请撤销竞业条款时，如未超过给撤销权的行使时间，可能存在被法院支持的可能性。
4.特约经销合同中竞业限制条款效力认定的综合考量因素
（1）特约经销合同条款涉及和安排，整个合同中是否包括知识产品保护条款、商业秘密的保密条款，以及竞业限制条款在合同订立时是否采取了足以引起对方注意的文字、符合、字体等特别标识，并按对方要求进行了说明，如认定为符合《合同法》第三十九条所称的“采取合理的方式”，不具有可撤销的情形。
（2）双方当事人之间过往的交易习惯可以作为认定该条款是否具有可撤销的考虑因素。如双方合作多年，数次签订过相同文本的特约经销合同，对《特约经销合同》的内容有充分的了解和合理的判断，从未对合同条款提出过异议，也从未提出过修改或删除有关条款的要求，可能会导致“显失公平”的情形消失，从而不具有可撤销的可能。
（3）在特约经销合同中许可人拥有成熟的经营模式，并具备为被许可人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，将自己拥有的注册商标、企业标志、专有技术等经营资源授予被许可人使用，被许可人无须支付特许经营费，但享有丰富的经营资源以及因此资源带来的丰厚回报，被许可人在享受权利的同时理应承担相应的义务，而约定竞业禁止正是被许可人应承担的义务之一，该义务是其享受资源理应付出的对价之一，这既符合契约自由精神，也完全符合公平原则。
（4）双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于平衡双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。
（5）被许可人违反竞业限制条款约定的目的是否具有正当性和合法性。如违反该条款的约定构成对许可人商誉、产品质量的直接损害，为自己谋取不正当的利益，其拟通过申请撤销该条款使其违约行为合法化时应予慎重考虑是否应予撤销。
三、结语
在特约经销合同中，双方可以自由约定竞业限制条款，并严格按照合同约定履行，使商业交易行为处在稳定和持续的状态。双方签订合同，被许可人享有了特约经销商身份经销许可人相关产品的权利，并因此而掌握许可人的业务商业秘密、注册商标、企业标志、专有技术等经营资源，应当遵守合同中约定的竞业限制和保守商业秘密的义务，双方对权利义务的约定基本是对等的。因此，基于自愿协商，在签订合同时设定竞业禁止目的在于防止被许可人作为特约经销商，利用其掌握的许可人的业务商业秘密与之进行不正当竞争，以保护许可人的合法利益。该条款表面上似乎对许可人的利益有所倾斜，但事实上《特约经销合同》一旦成立并履行，被许可人即可合法取得许可人的部分业务秘密，而这一结果是无法逆转的，即使合同发生解除、终止、期满等情形，被许可人仍然会掌握这部分业务秘密。许可人惟有通过在合同中设立看似不平等的竞业限制、保守商业秘密的条款，才能够防止被许可人的不正当竞争行为。但竞业限制条款的设计应当在合理限度内，并采取合理措施提醒被许可人注意，并进行说明。（文/田金炉 本文内容仅代表作者个人观点）
